Un couple de Marocains marié au Maroc et domicilié en France a eu un accident de voiture en traversant l'Espagne. Le père, la mère et quatre enfants sont tués. Le frère du père est désigné comme tuteur des trois enfants survivants. Au cours de l'été 1985, le tuteur marie l'une des filles survivantes à son fils. A son retour en France, la jeune femme est placée et un nouveau tuteur est nommé. Le tuteur intente alors une action en nullité du mariage célébré au Maroc contre le mari pour vice du consentement, violation des règles relatives à la dot et trouble à l'ordre public. Le Tribunal de grande instance de Nancy prononce la nullité. La décision est confirmée en Appel au motif que l'état et la capacité des étrangers est régie en France par la loi personnelle. En l'espèce, la loi applicable à la désignation d'un tuteur est la loi marocaine, c'est-à-dire la loi personnelle de la mineure intéressée. Or, selon la loi marocaine, l'échange des consentements des époux est une condition de validité du mariage et le défaut de consentement valable de l'un des époux est une cause de nullité du mariage. Les juges ne font pas référence aux conventions internationales applicables en ce domaine.

Cette affaire 1 illustre bien les difficultés de gérer les questions se rapportant au statut personnel des populations immigrées musulmanes résidant en France. Si les juristes doivent normalement appliquer aux ressortissants étrangers leur droit national par application de la règle de conflit de lois ou du fait de conventions, dans la pratique, les magistrats, les avocats, les notaires, les fonctionnaires, bien peu formés à la discipline du droit international privé, ne mettent pas en oeuvre les droits étrangers dès lors qu'ils apparaissent trop distants de nos propres conceptions nationales. Il n'est pas aisé pour ces praticiens d'appréhender cet archipel de statuts personnels coexistant sur le sol français. D'ailleurs, en France comme au Pays-Bas, en Allemagne et en Suisse, le statut familial a été codifié par matière si bien que l'on constate une multitude de règles de conflits de lois qui peuvent désigner selon les cas traités la loi de résidence ou la loi du domicile au détriment de la loi nationale. De plus, il existe de nombreuses lois d'application territoriale qui induisent la mise en oeuvre de la loi du for. Ainsi, le principe de l'article 3 du Code civil français, selon lequel toute personne étrangère, quel que soit son lieu de résidence, est soumise pour son statut personnel à la loi dont elle possède la nationalité, voit son domaine réduit à une peau de chagrin. On peut se demander si cette règle, édictée au XIXème siècle, n'est pas aujourd'hui en porte à faux avec la réalité sociologique ? Dans les systèmes juridiques anglo-saxons, la règle de conflit désigne la loi du domicile pour régir le statut personnel. Les options sont diverses, elles découlent toujours d'un choix politique. D'autres solutions peuvent être choisies qui éliminent la loi nationale. En effet, il pourrait être opter pour l'application automatique du droit du tribunal saisi, ou donner aux parties le choix de désigner la loi qui s'appliquerait à leurs relations familiales, ou plaider pour que le législateur détermine la place laissée au droit étranger dans la régulation des rapports familiaux entre partenaires et parents de nationalité étrangère ou encore assouplir les règles d'accès à la naturalisation pour promouvoir l'application en France d'un droit familial égalitaire. Depuis quelques années, la voie utilisée par plusieurs pays européens dont la France consiste à négocier des conventions bilatérales avec les principaux pays d'origine des immigrés. De plus par le biais de techniques du droit international privé, l'application de l'exception d'ordre public ou des lois de police, certaines pratiques jugées trop contradictoires ne produisent aucun effet dans notre ordre juridique. La loi étrangère est évincée au profit de la loi française. L'ordre public s'oppose à la création ou à l'acquisition sur le territoire français de ces droits. En revanche par l'effet atténué de l'ordre public, certains droits valablement acquis en pays étranger peuvent produire sur le sol français certains effets.

Certes, dans l'immigration, des pratiques dites à tort ou à raison coutumières perdurent. Deux conceptions s'affrontent alors, celle villageoise imposant à chacun de se fondre dans la masse communautaire à travers certains rites obligatoires et celle de L'État républicain, fondé sur des notions telles que démocratie, liberté individuelle et droits de l'homme. Parmi ces différents juridico-familiaux, quelques affaires, comme les procès d'excision mettent en avant le profond embarras de la société française. Mais, les difficultés ne sont pas toujours aussi spectaculaires. Elles prennent parfois des formes plus insidieuses. Par exemple, certains parents imposent à leurs enfants des manières d'agir liés aux modèles, aux valeurs, aux symboles composant des éléments de leur culture. L'enfant se heurte alors à un dilemme entre les traditions transmises par ses parents et les références de la société d'accueil qu'il a bien souvent assimilées dans le cadre scolaire. C'est également au sein des familles que résonnent les régimes particuliers imposés à certaines épouses tels que la polygamie ou la répudiation qui heurtent à la fois le principe d'égalité entre mari et femme et la politique législative étrangère. Or, lorsque les familles ont des attitudes trop opposées aux représentations des " bons père, mère, époux, épouse et de l'enfant " construites par notre société, ces affaires sont soumises au regard des magistrats et des travailleurs sociaux. Et le risque est de ne pas pouvoir donner à ces situations d'autres significations que celle d'un antagonisme irréductible.

Ainsi, quand on parle aujourd'hui en France du statut personnel des Musulmans, on évoque souvent les caractéristiques anthropologiques de telle ou telle famille, les ressemblances et les différences, voire les incompatibilités avec les valeurs de la société française. En effet, les mouvements migratoires à l'échelle planétaire transforment les rapports personnels. En France, en vingt ans, on est passé d'une immigration de main d'oeuvre masculine à une immigration structurelle. Des hommes, des femmes et des enfants se sont déplacés comme dans un mouvement irrémédiable vers des nouveaux modes de vie possibles. L'image de migrations qui ne participent pas des mêmes valeurs et qui entraînent des conflits inévitables a alors remplacé la vision équilibrée des échanges de populations. Et le statut personnel est devenu l'un des problèmes de politique d'intégration. Des contacts personnels se nouent entre les individus venant de tous pays, des mariages sont célébrés, des naissances ont lieu, des divorces sont prononcés et mettent en cause deux ou plusieurs droits nationaux, voire des pratiques traditionnelles ou coutumières.

Des systèmes jurdiques (droit laïque et droit religieux) qui peuvent exprimer des civilisations différentes sont mis en présence. Dans les pays européens 2, la présence de populations musulmanes suscite des interrogations an matière de droit des personnes et de la famille. En Angleterre où il existe une forte décentralisation administrative et politique, ce sont les autorités politiques locales qui sont chargées de négocier entre les Musulmans et les pouvoirs publics sur toutes les questions touchant les expressions culturelles et l'éducation relgieuse. Certes, la mise en place d'une politique d'intégration est plus facile dans la mesure où beaucoup de Musulmans sont sujets britanniques et appartiennent à l'élite économique, sociale et culturelle. En Allemagne, la situation est fort différente. Les Musulmans gardent leur statut d'étranger. Les négociations se font directement par voie diplomatique entre l'Allemagne et les autorités politiques turques d'Ankara comme s'il s'agissait d'une question de politique étrangère 3. L'Islam garde sa dépendance avec le pays d'origine. Il n'y a pas la recherche d'un Islam spécifique au contexte allemand. En France, où vivent trois millions de Musulmans environ 4, le principe est la neutralité de l'État à l'égard de toutes les religions. Le caractère laïque de l'État français est affirmé par l'article 1er de la loi du 9 décembre 1905 sur la séparation de l' Église et de l' État et repris par la Constitution de 1958. Par respect du princpe de neutralité, les religions restent dans la sphère privée. L'État n'intervient que pour résoudre des problèmes portant une atteinte à la liberté de conscience et de religion. Les affaires autour du port du foulard islamique dans les établissements scolaires en sont de bons exemples. Dans ces difficiles débats, ce sont toutes les questions de l'étendue de la neutralité de l'État et de la laïcité française 5 qui ont été posées. Ainsi, on assiste à la rencontre de deux mondes, d'un côté l'ordre juridique et politique français sécularisé, libéral, pluraliste où malgré les influences chrétiennes de l'ancien droit, le droit de la personne et de la famille se veut laïque, moderne et adaptable aux besoins nouveaux, de l'autre côté, l'ordre islamique soumis à Dieu qui croit en la vérité révélée. Ici, le droit musulman découle des révélations reçues par Mahomet. Le droit et le religieux sont intimement liés. Ce droit, en principe immuable, n'est pas uniforme puisque chaque pays se référe à une ou plusieurs écoles d'interprétation coranique 6.

Cette mise en contact entre l'Islam et l'Occident n'est pas un fait nouveau. Au 19ème siècle, sous la colonisation et le protectorat, en Afrique du Nord et au Moyen-Orient, la France a introduit ses propres conceptions du droit là où était respectée scrupuleusement la chari'a. De nos jours, le contexte a changé puisque le choc de cultures juridiques est lié à l'immigration. C'est donc l'Islam qui exporte en Europe ses propres visions juridiques. On assiste alors à un véritable kaléidoscope de traditions et à une diversité juridique dont les répercussions ne sont pas toujours clairement perçues. La Turquie moderne est une République atypique puisque elle est laïque par rapport au reste du monde musulman (arabe). Dans l'immigration, le paysage turc religieux peut recouvrir diverses sensibilités, depuis l'Islam officiel (Diyanet) respectueux de la laïcité de l'État turc, les divers courants de la mouvance de l'islam oppositionnel (Milli Görüs, Süleymanci...) sans omettre la communauté alévie à l'islam orthodoxe. Comment se gèrent alors toutes les questions familiales de ces populations musulmanes originaires du Turquie établies sur le territoire français ? En d'autres termes, il s'agit de s'interroger sur la réception du droit de la famille par les populations.

Plus précisément, une étude 7 réalisée par le centre de recherche du CNRS « Société, Droit et religion », à l'Université Robert Schuman de Strasbourg apporte des éléments de réflexion sur le rapport au droit et à la Justice des populations originaires de Turquie. L'observation est faite en Alsace où les Turcs constituent la première communauté étrangère (15 % des Turcs de France résident dans cette région). Plusieurs constats sont faits :
Les populations conjuguent le respect d'un cadre légal avec un ensemble de règles écrites ou coutumières, de pratiques héritées d'un patrimoine culturel qui historiquement a été largement imprégné de droit musulman et ce indépendamment des réformes sécularisantes qu'a connues ce système sous l'autorité des derniers sultans ottomans à la fin du XIXème siècle et de leur laïcisation à l'initiative de Mustapha Kemal dans les années vingt (suppression de l'institution du califat, déconfessionnalisation forcée de l'État, adoption du Code civil suisse...).

Les populations ne recourent aux règles juridiques françaises que par nécessité. Ceci est encore plus net avec les liens familiaux pour lesquels la tradition culturelle est particulèrement vivace et sur lesquels s'exerce les pressions du groupe visant à éviter de mettre sur la place publique les dissenssions. Les populations s'autorégulent. En matière matrimoniale, elles ne recourent que de façon exceptionnelle aux institutions et outils du droit français et privilégient le lien d'appartenance communautaire sur d'autres modes d'appartenance. Pour l'établissement du lien conjugal, la célébration officielle de celui-ci et sa nécessaire traduction matérielle, ce sont les pratiques et usages traditionnels et accessoirement islamiques qui sont appliqués. On peut noter un pourcentage élevé de mariages endogamiques, une prééminence masculine dans le lien matrimonial que le droit civil turc contemporain a repris à son compte.

Pour autant, les populations n'ont pas une volonté de déroger à la législation nationale au nom de valeurs et normes supposées supérieures. Elles ont un souci de ne pas contrevenir aux usages communautaires voire religieux que le temps a largement contribué à légitimer. D'ailleurs, les préoccupations de ces populations par rapport au domaine matrimonial semblent fort éloignées des problèmatiques liées au droit applicable en la matière. L'incidence effective des facteurs religieux dans le domaine matrimonial n'est pas uniforme, ni exclusive d'autres emprunts ou rémimiscences coutumières. Elle peut parfois donner lieu à des interprétations alternatives de contournement de certains usages traditionnels ou induirent l'émergence de nouveaux types de comportements. Mais le religieux intervient toujours.

Pour gérer les problèmes quotidiens, des médiations sont mises en places entre la société environnante et les Turcs. Ceci témoigne que l'intégration est en route en dépit des apparences.

NOTES

1- Cour D'Appel de Nancy, 3ème ch. civ., 23 octobre 1989, Journal de droit international 1991, p. 389, note F. Moneger.
2- A. Bastenier, " La question sociologique : la régulation étatique de l'Islam dans trois contextes européens (Grande-Bretagne, RFA et France) " in J. Y Carlier et M. Verwilghen (dir.), Le statut personnel des Musulmans, Travaux de la Faculté de droit de l'Université catholique de Louvain, 1992.
3- A. Bastenier, Ibid., p. 16.
4- Il n'est pas facile de connaître les données statistiques, l'appartenance confessionnelle n'étant pas prise en compte dans les recensements ni dans les traitements automatisés des données nominatives. Cf. V. J. Fraissinet, " Le Conseil d'État et le contrôle de la légalité d'un traitement automatisé des données normatives créé pour le compte de l'État ", Expertises systèmes, inf. 1988.
5- E. Rude-Antoine, Des vies et des familles, les immigrés, la loi et la coutume, Paris, éd. Odile Jacob, 1997, p. 165 et s.
6- M. Verwilghen, " Les problèmes juridiques soulevés par l'immigration musulmane ", in J. Y. Carlier et M. Verwilghen (dir), op. cité, p. 24 et s.
7- F. Messner, (sous la dir) avec F. Fregosi, N. Weibel, I. Riassetto, E. Cordier, J. FLASS-Diem, Les populations originaires de Turquie, la religion et le droit de la famille : approche socio-jurdique, Rapport de recherche à la demande du GIP " Droit et Justice ", janvier 1999, 111 p.